Doutor, você errou: breves dilemas e diretrizes sobre a caracterização do erro médico.

Sem dúvida, o erro médico constitui um dos maiores dramas que podem ser vivenciados tanto na sala de cirurgia quanto no consultório médico. Um drama recíproco, diga-se de passagem, na medida em que tal situação aflige não somente o paciente que sofreu a intervenção médica ou o tratamento incorreto, mas também o médico envolvido no erro, que terá de arcar com sérias consequências jurídico-disciplinares em função do equívoco.

Por certo, não é propósito deste breve artigo discorrer sobre o imenso universo da relação da ordem jurídica com a atividade profissional do médico, que hoje forma um ramo específico do Direito denominado “Direito Médico”. O intento deste artigo é, sobretudo, mais informativo e prático, já que busca anunciar as posições mais ou menos estabilizadas na jurisprudência (isto é, conjunto de decisões sobre a mesma matéria) dos tribunais brasileiros acerca dos principais problemas em torno da responsabilidade civil (aqui, em suma, está se falando de indenizações) pela falha cometida em um tratamento ou no procedimento com um paciente.

Obrigação pelo resultado?

Muito embora a responsabilidade do médico seja considerada, juridicamente, como de meio, isto é, o médico não tem a obrigação de atingir um determinado resultado como meta para o cumprimento do contrato (geralmente um contrato de prestação de serviços médicos, a exemplo de uma cirurgia ou de um tratamento médico), é certo que deve utilizar todos os recursos a seu alcance para buscar o resultado pretendido pelo paciente, ou seja, deve empregar sua técnica e esforço em busca, se possível, deste resultado.

Assim, se o resultado pretendido pelo paciente não for obtido, isso, por si só, não justifica a responsabilização do médico, devendo o paciente, diante do insucesso do tratamento, demonstrar, por meio de provas, a culpa do profissional para fazer jus a uma indenização.

De forma sintética, não é a morte do paciente ou a falta de cura da doença tratada, tão somente, que fazem o médico incorrer na responsabilidade civil (dever de indenizar), o que lhe obrigaria a um dado resultado. Isso só ocorre quando houver falha comprovada no emprego das técnicas necessárias para o adequado tratamento do paciente.

A culpa do médico

A questão que se coloca, contudo, diante da inexigência de obtenção de um determinado resultado na prestação de serviços médicos, é como responsabilizar civilmente o médico pelo erro no desempenho da atividade profissional, ou seja, quais seriam os requisitos para tanto e o que deve ser comprovado pelo paciente que busca uma indenização no Poder Judiciário.

A situação se consolidou, na jurisprudência dos tribunais brasileiros (leia-se: conjunto de decisões desses tribunais sobre a matéria), com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que não só, de um lado, incluiu entre os contratos de consumo as relações travadas entre médico e paciente, como, de outro, excluiu-as da responsabilidade objetiva (independente de culpa) que instituiu para os contratos em geral ajustados entre fornecedores e consumidores (art. 14[1], do Código de Defesa do Consumidor)[2].

Com isso, de acordo com disposição expressa do art. 14, § 4º, Código de Defesa do Consumidor: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais [categoria em que se incluem os médicos] será apurada mediante a verificação de culpa”.

Ou seja, para que seja civilmente responsabilizado por eventual erro, o médico deve ter culpa (em sentido amplo), isto é, deve ter violado um dever jurídico em decorrência de um fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, o que compreende: o dolo, sendo uma violação intencional de um dever jurídico (em uma singela e breve explicação, errou porque quis); e a culpa, agora em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, negligência ou imprudência.

Imperícia é a falta de habilidade ou aptidão para praticar determinado ato médico (por exemplo, um médico neurologista que ministra um tratamento ortopédico); negligência é a inobservância de normas sobre atenção, capacidade, solicitude e discernimento (por exemplo, um médico que não acompanha o tratamento do paciente com diligência, deixando de retirar os pontos ou trocar os curativos no momento adequado); e, por fim, imprudência é a precipitação ou o ato de proceder sem cautela (por exemplo, um médico que receita um tratamento sem qualquer base científica, um tratamento considerado experimental ou, até mesmo, um tratamento contra-indicado).

Assim, somente se comprovado, alternativamente (ou seja, pelo menos uma das circunstâncias), o dolo, a imperícia, a negligência ou a imprudência do médico, pelo paciente, é que se poderá falar na responsabilização civil por eventual erro médico cometido.

O caso específico das cirurgias plásticas estéticas

Diferentemente dos demais tratamentos e procedimentos médicos, as cirurgias plásticas de embelezamento envolvem caso específico de responsabilização civil dos médicos. Os tribunais brasileiros entendem que o cirurgião plástico, ao oferecer seus serviços, compromete-se a alcançar o resultado estético pretendido pelo paciente[3]. Assim, caso ocorram falhas nos procedimentos ou os resultados esperados não sejam obtidos, o paciente pode acionar o Poder Judiciário para reparar eventuais danos morais e materiais sofridos.

Em suma, pela sua própria natureza, a cirurgia plástica estética é obrigação de resultado, na medida em que o objetivo do paciente é justamente melhorar sua aparência, comprometendo-se o cirurgião a proporcionar-lhe o resultado pretendido. Dessa forma, nos casos de cirurgia plástica de embelezamento, cabe ao médico cirurgião demonstrar que eventuais insucessos ou efeitos danosos (tanto na parte estética como em relação a implicações posteriores para a saúde do paciente) relacionados à cirurgia decorreram de fatores alheios à sua atuação na sala de cirurgia, devendo tal prova ser feita, via de regra, por meio de laudos técnicos e perícia.

E a responsabilidade dos hospitais pelo erro médico?

De forma diversa da responsabilidade dos médicos (profissionais liberais), a responsabilidade dos hospitais (entidades empresariais) é considerada, em tese, objetiva e independe da demonstração de culpa (em sentido amplo) dos profissionais médicos envolvidos no atendimento, com base justamente no já referido art. 14 do Código de Defesa do Consumidor[4], ou seja, basta que o paciente demonstre a ocorrência do dano (uma infecção com diversas complicações, por exemplo), a ação/omissão (uma cirurgia realizada nas dependências de hospital que não higienizou corretamente o ambiente, por exemplo) e o nexo causal (liame que liga o dano ao procedimento realizado no hospital, como, por exemplo, a intervenção cirúrgica em ambiente contaminado que causou uma infecção bacteriana no paciente).

No entanto, é preciso observar que a responsabilidade do hospital somente se verifica quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, especialmente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital — seja de emprego ou de mera preposição —, não cabe atribuir ao hospital a obrigação de indenizar o paciente[5].

Por isso mesmo se diz que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva, isto é, depende da demonstração da culpa (em sentido amplo) do preposto. Assim, a responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, no caso, o hospital, limita-se aos serviços relacionados com o estabelecimento empresarial, tais como a estadia do paciente (internação e alimentação), as instalações, os equipamentos e os serviços auxiliares (enfermagem, exames e radiologia, por exemplo)[6].

Por fim, convém destacar que o fato de o atendimento ter sido realizado em decorrência de convênio da entidade privada com o Sistema Único de Saúde (SUS) não afasta a responsabilidade objetiva do hospital, de modo que, em tais casos, a responsabilização da entidade independe da demonstração de culpa[7].

Quanto tempo o paciente tem para recorrer ao Poder Judiciário?

Uma última questão que se coloca é sobre quanto tempo o paciente dispõe para ingressar com uma ação no Poder Judiciário em busca de uma indenização por erro médico. No Direito, tal instituto é denominado de “prescrição”, isto é, o momento a partir do qual a pessoa que foi lesada perde a sua pretensão (de forma ainda mais direta e didática: a perda da possibilidade, em função do decurso do tempo, de exigir juridicamente o pagamento de uma determinada quantia).

Nos casos de erro médico, os tribunais brasileiros reconhecem que a prescrição é quinquenal, ou seja, o paciente tem o prazo de cinco anos após a ciência inequívoca do erro médico para ingressar com uma demanda no Poder Judiciário, sob pena de, fazendo-o após este lapso temporal, não estar apto a receber mais nenhuma quantia a título de indenização.

Mas vale destacar: o início do prazo prescricional, com base na denominada teoria da “actio nata”, não se dá necessariamente no momento da ocorrência da lesão (por exemplo, quando da realização de determinada cirurgia plástica), mas, sim, no momento em que o paciente obtém plena ciência do dano e de sua extensão (por exemplo, quando o paciente retira os pontos e os curativos e percebe que a cirurgia não alcançou o resultado estético pretendido)[8]. Da mesma forma, em caso de tratamento médico, o prazo somente se inicia com o desfecho do tratamento correspondente, fluindo a partir deste momento o prazo de cinco anos para pleitear uma indenização no Poder Judiciário[9].

O que fazer, então?

Considerando os parâmetros para a responsabilização civil por erro médico acima traçados, algumas medidas podem ser adotadas tanto por médicos como por pacientes em situações da espécie, as quais são listadas abaixo.

Ao médico:

  • Habilitar-se corretamente nas entidades profissionais, seguindo os procedimentos técnicos adotados pela comunidade médica e científica e jamais aplicando procedimentos experimentais no tratamento dos pacientes.
  • Certificar-se das condições do estabelecimento ou hospital onde desempenha suas atividades profissionais, diminuindo e/ou prevenindo eventuais riscos futuros.
  • Conferir a existência de licença e alvará de funcionamento do estabelecimento ou hospital onde desempenha suas atividades profissionais.
  • Informar previamente ao paciente todos os possíveis riscos do procedimento médico a ser adotado, tomando nota de tudo quanto foi explicado e, se possível, produzindo prova desta ciência por meio de assinaturas em termos e demais documentos de ciência.
  • Em caso de tratamento médico (que não seja cirurgia plástica estética), informar ao paciente que os resultados são expectativas, as quais podem não ser plenamente atingidas ao fim do tratamento.
  • Em caso de cirurgia plástica de embelezamento, constatada eventual complicação alheia à técnica do profissional, demonstrar que eventuais insucessos ou efeitos danosos decorreram de fatores externos e/ou inesperados, documentando tal situação e explicando, de boa-fé, eventual complicação ao paciente (o que pode até mesmo evitar futuro processo judicial).
  • Buscar, sempre, auxílio jurídico perante profissionais qualificados ou entidades profissionais de classe (sindicatos, conselhos e afins).

Ao paciente:

  • Tomar todos os cuidados necessários quanto à escolha do profissional e do local onde será feito o tratamento ou a cirurgia.
  • Exigir do médico, constantemente, esclarecimentos acerca dos procedimentos que serão adotados e de eventuais riscos à sua saúde.
  • Buscar informações sobre a devida habilitação do profissional e também se certificar das condições do estabelecimento onde será realizado eventual procedimento.
  • Informar previamente ao médico condições particulares, traumas, alergias e demais situações limitadoras, inclusive quanto ao período de reabilitação.
  • Documentar, sempre que possível, todos os procedimentos pelos quais passou (incluindo recibos e exames médicos), reações do corpo ao procedimento realizado, evolução de seu quadro, alterações em seu estado de saúde, dentre outros fatores pós-tratamento.
  • Guardar, sempre, todos os comprovantes de gastos com o atendimento médico, bem como eventuais gastos posteriores com outro médico especialista para consulta de revisão.
  • Constatada a possibilidade de eventual erro médico, com complicações, submeter-se, o quanto antes, a perícia médica perante profissional qualificado ou diretamente no Poder Judiciário mediante Ação de Produção Antecipada de Prova para documentar o estado de saúde no momento em que manifestadas tais complicações (o tempo é um fator crucial na produção da prova, devendo ser produzida o quanto antes).
  • Atentar para o prazo de cinco anos após a ciência inequívoca do erro médico para ingressar com uma demanda no Poder Judiciário, sob pena de não poder exigir mais uma indenização pelo erro médico.
  • Buscar, sempre, auxílio jurídico perante profissionais qualificados ou entidades de proteção ao consumidor.

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Referências

[1] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[2] Sobre isso, de forma aprofundada, v. http://genjuridico.com.br/2020/01/07/erro-medico-responsabilidade-civil/

[3] STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 328.110/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/09/2013, DJe 25/09/2013.

[4] Sobre isso, v. STJ, REsp 1497749/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 01/09/2015, DJe 20/10/2015.

[5] Nesse sentido, v. STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.314.400/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 11/11/2019, DJe 19/11/2019; STJ, REsp 908.359/SC, Relator para Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 27/8/2008, DJe 17/12/2008.

[6] Mais especificamente, v. STJ, AgInt no AREsp 1.375.970/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/06/2019, DJe 14/06/2019.

[7] Mais especificamente, v. STJ, AgInt no REsp 1819527/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019.

[8] Nesse sentido, v. STJ, AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018.

[9] Nesse sentido, v. STJ, AgInt no AREsp 1602059/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020.

Rafael Wobeto Pinter
Advogado, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais – Direito pela UFRGS, Mestre em Direito (UFRGS) e Sócio da Agrega Pesquisa e Desenvolvimento em Biotecnologia

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